[행정법] 04 입법형식과 규율사항이 불일치하는 행정입법

(1) 법규명령 형식의 행정규칙 1) 의의 당해 규범의 내용은 행정사무처리기준에 불과하지만 그것이 대통령령이나 부령 등 법규명령의 형식을 취하는 경우를 말한다. 2) 법적 성질 ① 학설: 법규명령으로 보는 견해, 행정규칙으로 보는 견해, 상위 법령의 수권이 있으면 법규명령으로 보고 그렇지 않으면 행정규칙으로 보는 견해 등이 대립한다. ② 판례: 판례는 부령형식의 행정규칙은 행정규칙으로 보고 있으나 대통령령 형식의 행정규칙은 법규명령으로 보고 있다. 주택건설촉진법상 재량행위로 규정되어 있는 제재적 처분이 시행령 별표에서 기속행위로 규정되어 있는 경우 시행령 별표의 법규성을 인정하면서 재량의 여지가 없다고 판시하였다. ③ 검토: 대통령령이나 총리령 및 부령은 모두 헌법에서 인정한 법규범인바 법률과 마찬가지로 그 내용이 개인의 자유와 재산에 관한 사항을 정한 것인지의 여부와 관계없이 법규로 보아야 한다는 점, 법규성을 인정하더라도 구체적 규범통제를 통해 구체적 형평성을 갖출 수 있다는 점...

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