[행정법] 38 의무자의 항거에 대한 실력배제의 가능성

(1) 문제점 독일 대집행법에는 명문규정이 있으나 우리나라에는 명문규정이 없어 문제된다. (2) 학설 최소한의 실력행사는 가능하다는 견해, 법적 근거 없이는 불가능하다는 견해가 대립한다. (3) 판례 판례는 ‘건물철거 대집행 과정에서 부수적으로 건물의 점유자들에 대한 퇴거 조치를 할 수 있고 점유자들이 위력으로 방해하는 경우 경찰관 직무집행법에 근거한 위험발생 방지조치 또는 형법상 공무집행방해죄의 범행방지 내지 현행범체포의 차원에서 경찰의 도움을 받아 실력행사를 할 수 있다.’는 입장이다. (4) 검토 신체에 대한 실력행사는 헌법상 신체의 자유를 침해하는 행위로서 헌법 제37조 제2항에 따라 법률의 근거가 필요하다. 그런데 대집행실행은 철거의무불이행 시 건축물 등 물건에 대한 실력행사일 뿐 의무위반자의 신체에 대한 실력행사를 규율한 것은 아니다. 따라서 대집행 실행의 근거법규인 행정대집행법이 신체에 대한 실력행사의 근거법규가 될 수 없다. 결국 불가하다는 견해가 타당하다. 실무상 경...

원문링크 : [행정법] 38 의무자의 항거에 대한 실력배제의 가능성